《专利法》第七十条中销售者及使用者免责的主观要件是“不知道”。对于如何理解何为“不知道”，实践中亦存在分歧。较多的观点认为，免责的主观要件不难包括主观明知，同时亦包括主观应知。当然，亦有观点认为，只有销售者及使用者主观上是明知的情况下，才不能免除赔偿责任。如在涉及“火花塞包装盒”的外观专利案件中，法院即认定“因原告在起诉时认可陈建华销售的产品有合法来源，且原告也没有证据证明被告陈建华明知其销售的是侵权产品，故被告陈建明可不承担赔偿责任。

对于前述两种意见，我们认为，前一种意见的要求过于严格，会使得这一条款的立法目的大打折扣。前面我们已经谈到这一免责条款的目的在于保护交易安全，因此，不能对其他施以过高的义务，销售者或使用者尽到了足够的注意义务即可，否则不利于正常的市场交易。但这一立法目的同样不能以损害专利权人的利益为代价。鉴于主观明知是个对于举证要求很高的证明标准，通常除非专利权人明确告知销售者或使用者侵权行为的存在，否则，很难认定销售者及使用者主观上为明知。而如果采用第一种观点以明知作为免责条件，势必会导致很多完全可以认定销售者及使用者应当知道该产品确为侵权产品的情形，仅因无明确证据证明销售者及使用者确定知道这一情形，而使得对其销售及使用行为无法予以禁止。这一情况显然不利于保护专利权人的利益。

鉴于此，我们同意后一种观点，即只要专利权人能够证明销售者或使用者主云朵上明知或者应知，即可以认定销售者及使用者应承担赔偿责任。具体到主观状态的认定，即便没有明确的证据证明销售者及使用者确实知晓该产品是侵权的，但如果通过其他证据可以合理推知对于这一行业的从业者，根据其对行业的了解及其正常的认知能力，足以知晓该产品确定为侵权产品的话，则亦可以认定其主观上具有过错，应承担赔偿责任。

实践中，证明销售者或使用者主观上为明知，通常采信的证据是专利权人的通知，即专利权人明确告知销售者或使用者所销售或使用的产品为侵权产品，这种通知是证明销售者及使用者主观明知的最为常见和有力的证据。但需注意的是，实践中专利权人发出通知可以基于各种原因，既可能确因侵权事由的发生，亦可能基于其他不正当竞争的目的，因此通知的内容并不必然均是真实的。同时鉴于专利权人并不当然的具有判断侵权与否的能力，因此，即便专利权人发送通知确实基于善意，亦不能说明其所作出的侵权认定即为正确。综合以上各种因素，我们认为，并非只要有通知即可当然的认定销售者或使用者主观上为明知，还需结合案件具体情况，如专利权的类型，被控侵权产品与专利产品性于相同还是等同侵权、属于相同外观设计还是近似的外观设计，以及是否还有其他证据佐证等，总之要视具体情况对销售者或使用者的主观过错予以判定，而不能一概而论。但原则上，我们认为，只有在专利权人的通知或结合其他证据能够足以使用得销售者及使用者作出其所销售及使用的产品为侵权产品这一判断的情况下，才可以认定其主观上对于侵权行为为明知，否则不能得出这一结论。

具体而言，相对于发明及实用新型专利，外观设计专利的通知更容易证明销售者及使用者的主观过错。因为外观设计专利保护的产品的外观，而对于两个产品的外观而言，人们通常不需过多的技术前景即可以对于其是否相同或相近似作出判断。如果被控侵权产品与专利产品相同或很相近似，则通常可以认定销售者及使用主观上为明知。对于被控侵权产品与专利产品具有一定相近似程度的情况，是否可以难因通知即认定其主观上为明知，我们认为应持谨慎态度。因为对于外观设计近似的判断，具有较高的主观因素，不同的判断主体很可能得出不同的结论。如果仅因法院最终认为其为侵权产品，而认定其主观上具有过错，对于销售者及使用者而言，其注意义务过高，不利于交易安全。近几年来，各地不断涌现的确认不侵权的案件亦说明了这一通知的行为对于交易安全所产生的影响。

对于发明及实用新型专利而言，因为其所保护的是具体的技术方案，而销售者使用者并非具体技术领域的技术人员，因此，如果要求其了解其所销售或使用的产品的具体技术方案，成其是一些对于技术水平要求较高的技术领域，这一要求显然过高。因此，相对于这两种类型的专利而言，通知的作用更为有限。通常结合其他证据证明这一侵权行为的存在。例如，专利权人如果能够在向销售者及使用者发送通知的同时，亦举证证明针对其销售或使用的同一型号的产品，已被在先的判决认定构成对于专利权的侵犯，则上述证据完全可以使用得销售者及使用者认识到这一产品的侵权性质，这种情况下，如果其继续销售或使用该产品则可以认定其主观上为明知，应承担赔偿责任。