近日，湖南省高级人民法院罗浪法官在《人民司法·案例》第26期（2024年10月版）发表《“钓鱼取证”证据排除规则的司法认定》一文。文中引用案例二为我律所代理原告一案。

【裁判要旨】 被诉侵权人仅基于权利人的取证行为而实施侵害知识产权行为所形成的证据的认定，可从取证主体、取证行为与侵权行为之间的因果关系、取证行为之外是否实施侵权行为三个方面，充分考虑知识产权维权特点，结合被诉侵权人的经营模式、双方的举证能力等具体情形，通过举证责任的分配和适时转移，进行严格审查和认定。其中，权利人的取证行为与被诉侵权人的侵权行为之间存在必然因果联系应为前述证据认定的必要条件。

引用的案例：一审:(2023)湘01民初623号；  二审:(2024)湘民终15号——该案例由我律所薛金波代理原告诉讼案情

案情信息

原告:何某某。

被告:彭某。

何某某系名称为“吊轮(平网折叠门)”、专利号为202230585561.8的外观设计专利(以下简称涉案专利)的权利人。何某某通过微信向彭某要求购买网片和折叠配件，彭某告知其主营网片，配件需要调货。何某某仍向其购买了网片和配件。收货后发现，彭某销售的配件落人了涉案专利权的保护范围。何某某对该次购买行为进行了公证，并向法院提起诉讼，请求判令彭某停止生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，并赔偿何某某的经济损失和为制止侵权所支付的合理费用。

法院判决

一审法院认为，认定行为人的侵权行为是否“仅”基于权利人的取证行为而实施，可以结合行为人是否有对侵权产品进行过宣传、展示，是否曾经销售过侵权产品以及买卖双方的磋商过程等因素综合予以判定。该案中，在彭某明确其为专业做网片，而配件(即被诉侵权产品)需要从他人处调货的情况下，何某某仍坚持要配件和网片一并发货;其次，何某某未举证证明彭某有向他人销售过侵权产品或者有宣传、展示侵权产品的行为;再次，在何某某坚持要配件的情况下，彭某为促成交易随即向案外人进行了购买，并将其购买到的商品直接邮寄给何某某，该行为至少能证明在何某某取证前，彭某本身并不具有被诉侵权产品。故认定该证据不能作为权利人起诉被告侵权的证据。综合其他案件事实，因何某某未举证证明彭某存在制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，判决驳回何某某的诉讼请求。何某某不服一审判决，向湖南高院提起上诉。

二审法院认为，何某某的购买行为与彭某的侵权行为之间并无必然因果联系。何某某向彭某提出被诉侵权产品采购需求时，并未指明要求购买的被诉侵权产品型号、技术特征等必然落入涉案专利权保护范围的技术方案信息，而只是提出产品的品类购买需求。何某某向彭某采购的网片商品其配件亦非必然对应涉案侵权的这-款配件。在此情况下，何某某的采购需求与普通购买者并无不同，仅是隐名向彭某提供了一次普通交易机会，取证行为也没有损害公共利益和他人合法权益，而彭某作为销售者，在其获取了销售利润的同时亦应作为销售者对产品承担相应的责任。因彭某的合法来源抗辩成立，二审判决:撤销-审判决，判令彭某停止销售侵权产品并赔偿何某某的维权合理支出。

作者评析

该案及最高人民法院《关于知识产权民事诉讼证据的若千规定》(以下简称《知识产权证据规定》)第7条除外条款规定的“被诉侵权人仅基于权利人的取证行为而实施侵害知识产权行为”所形成的证据的认定，即俗称的“钓鱼取证”的认定问题。

案中，权利人是在被诉侵权人未展示侵权产品的情况下提出购买需求，被诉侵权人向案外人采购侵权产品后销售给权利人。取证人员仅提出产品品类的购买需求，并不必然引发侵权行为，故对原告二审予以改判。具体评述如下:

一、关于“钓鱼取证”证据排除规则的制度价值

在知识产权侵权案件中，“钓鱼取证”一直都是被诉侵权人使用频率较高的抗辩理由之一，其主要是指被诉侵权人原本没有实施侵权行为，却由于权利人的取证行为从无到有实施了仅此一次的侵权行为，被权利人取证并提起诉讼要求赔偿。“钓鱼取证”的具体表现形式有多种，如被诉侵权人原本不销售侵权产品，原告派人先上门推销，让被诉侵权人试卖，而后原告迅速取证并提起维权诉讼;又如被诉侵权人原本不销售侵权产品，但在原告取证人员的要求下进行了采购，而后原告迅速取证并提起维权诉讼等等。

“钓鱼取证”证据的实质是民事诉讼中应予排除的非法证据。民事诉讼非法证据排除规则在1995年最高法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料能否作为证据使用的批复》中首次明确，在2001年最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条中进行了重新设计，而现行最高法院《关于适用民事诉讼法的解释》第106条对民事诉讼非法证据界定如下:“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”。在此基础上，《知识产权证据规定》考虑到知识产权侵权行为的隐蔽性特点以及与此相关的证据合法性争议，在第7条规定:“权利人为发现或者证明知识产权侵权行为，自行或者委托他人以普通购买者的名义向

被诉侵权人购买侵权物品所取得的实物、票据等可以作为起诉被诉侵权人侵权的证据。被诉侵权人基于他人行为而实施侵害知识产权行为所形成的证据，可以作为权利人起诉其侵权的证据,但被诉侵权人仅基于权利人的取证行为而实施侵害知识产权行为的除外。”对此规定,《<最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若于规定>的理解与适用》一文中指出,该条文将“陷阱取证”方式划分为“机会提供型”和“犯意诱发型”。对于前者，即第1款规定的取证方式，其目的无不正当性，其行为也未损害公共利益和他人合法权益，符合加强保护的司法政策,其形成的证据可以作为权利人起诉侵权的证据。对于后者，即第2款规定情形所证明的侵权行为，则应进一步加大打击力度。根据诱发犯意的主体的不同，将基于他人诱发产生的行为纳人共同侵权的范畴，权利人可以以此形成的证据起诉被诉侵权人和第三人共同侵权。但是，仅基于权利人诱发产生的行为则应排除在侵权行为之外，由此取得的证据不具有证据能力。该种作为非法证据予以排除的情形即俗称的“钓鱼取证”。在知识产权诉讼中，“钓鱼取证”证据排除规则对于诉讼诚信体系的构建具有不可或缺的制度价值。

首先，从诚实信用原则来看“钓鱼取证”证据排除制度有利于引导当事人诚信维权。民法典第七条规定:“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”诚信原则作为民法最为重要的基本原则，被称为民法的“帝王条款”，是各国民法公认的基本原则。通常认为，诚实信用原则要求民事主体从事民事活动应当讲诚实、守信用，以善意的方式行使权利、履行义务，不诈不欺，言行一致，信守诺言。在知识产权诉讼中，对于诚信原则的强调更有着非同寻常的意义。由于知识产权的无形性、侵权行为的隐蔽性，无论是面对权利人“举证难”的问题，还是以诉讼牟利为目的的商业维权中出现的权利滥用问题，均需要以诉讼诚信为指引进行具体规则设计。权利人“钓鱼取证”的行为，针对的并非侵权人而是原本没有侵权行为的商家，目的是为了通过诉讼获取经济利益而非制止侵权和救济被侵害的权利，其本质是对诚实信用原则的违背，未以市场经济中本应该有的诚信态度去行使权利、维护权利，如不加以遏制，将使得知识产权保护制度与诚信原则背道而驰，制度功能逐渐异化。

其次，从利益平衡角度来看，“钓鱼取证”证据排除制度有利于合理平衡权利人利益、他人合法权益和社会公共利益、国家利益。在知识产权司法保护中，要统筹兼顾保护权利和激励创新，坚持知识产权保护范围和强度与其创新和贡献程度相协调，侵权人的侵权代价与其主观恶性和行为危害性相适应，知识产权保护与发展规律、国情实际和发展需求相匹配，依法合理平衡权利人利益、他人合法权益和社会公共利益、国家利益，实现保护知识产权与促进技术创新、推动产业发展和谐统一。“钓鱼取证”的权利人多以创造性、新颖性较低的外观设计或实用新型专利权作为权利基础，所针对的主体为并未实施侵权行为、但诉讼能力较低的中小经营者。对以个体工商户为主要组成部分的中小经营者而言，接受上门推销试卖产品、根据客户要求去采购指定商品赚取少许差价，是当前经济社会中在经济不够发达地区所客观存在的经营方式，并无过多的可指责性。故权利人“钓鱼取证”的行为，使得合法经营者处于侵权状态，使得市场经营秩序处于不安状态，对经营者尤其是中小经营者造成群体伤害，挫伤了经营者的积极性，破坏终端零售市场的经营活力，甚至导致部分经营者退出市场，有违知识产权保护的初衷。

最后，从审判实践的现实需要来看，“钓鱼取证”证据排除制度有利于遏制知识产权商业维权中的权利滥用现象。近年来，商业维权诉讼已成为知识产权案件中不可忽视的一类,其本身具有正当的权利基础，但维权主体基于诉讼成本、规模效应等经济效益上的考量，会最大限度地控制个案成本，以市场化的批量取证方式获取赔偿总量的经济效益最大化。因此，商业维权在一定程序上存在以起诉为筹码、权利滥用、忽视源头治理等问题，将诉讼变异为一种经营行为,不仅消耗了大量司法资源，还可能发生为极端私利而损害社会公共利益的情形，其中就包括有违诚信原则、严重影响正常市场交易秩序的“钓鱼取证”行为。对此，人民法院通过“钓鱼取证”证据排除制度对权利人表明司法态度，引导权利人合法行使权利、正当维权，保护合法经营者的利益，维护正常交易秩序，这是当前态势下所亟需的。

二、“钓鱼取证”证据排除规则的适用困境

自《知识产权证据规定》施行以来，知识产权审判实务中对“隐名取证”的效力问题不再有争议，然而“钓鱼取证”的问题却未有明显好转。究其原因，主要有以下方面:

一是从主体来看，双方当事人的诉讼能力存在明显差距。“钓鱼取证”主要存在于商业维权诉讼，权利人往往与各地律所、专业取证机构开展合作，形成运营合作团体，团队成员精通相关专业知识，会尽量避免留下不利证据。与之相对的是，被诉侵权人主要是以个体工商户为主体的中小型终端销售商，其日常经营时主要精力在于产品销售和市场运营，法律知识相对薄弱，即使对于假货、山寨产品有一定认知，但对专利侵权等技术性较强的知识产权侵权形式大多并不了解，且经营活动中随意性较强，对日常经营活动的证据保存重要性没有足够认知，诉讼对抗能力普遍较弱，主观应诉意愿较低。

二是从事实认定来看，“钓鱼取证”证明难度大。对于权利人引诱经营者侵权这个事实，经营者多作为抗辩事由，但难以提交证据证明。引诱过程可能是口头的要约、面对面推销等，经营者未对该过程予以记录。即使存在监控录像等少许证据，但保存期限较短，一般不会留存到诉讼阶段，且证据内容很难形成完整证据链。在经营者的经营范围包括与被诉侵权产品同类型商品的情况下，经营者难以证明在权利人取证过程之外再无侵权行为。

三是从法律适用来看，“钓鱼取证”行为难以准确界定。《知识产权证据规定》第7条将证据排除范围限定为“被诉侵权人仅基于权利人的取证行为而实施侵害知识产权行为”所形成的证据，从其适用前提来看，如何准确分配举证责任，如何在综合考量实体公正与程序正义的冲突、鼓励创新与维护交易安全的价值取舍、加大知识产权保护与维护终端零售市场的经营活力、破解权利人“举证难”问题与保护诉讼能力不足的中小经营者的经营积极性等冲突中取得良好的平衡，是该规则的适用难点，导致有些法院遇到该类争议问题时不会判、不敢判。

三、“钓鱼取证”的司法认定

以上案是《知识产权证据规定》第7条规定的“钓鱼取证”证据排除规则的具体适用，案情有相似之处，但终审判决结果截然不同。结合两案的整体案情来看，均对“被诉侵权人仅基于权利人的取证行为而实施侵害知识产权行为”所形成的证据，从“证有”和“证无”两方面予以证实。“证有”，即被诉侵权人是基于权利人的取证行为实施了侵害知识产权行为;“证无”，即被诉侵权人在权利人的取证行为之外，没有实施侵害知识产权行为。具体而言，对“钓鱼取证”可从以下方面予以审查认定。

第一，“钓鱼取证”的取证主体应为权利人而非第三方。《知识产权证据规定》第7条将被诉侵权人基于“他人”行为而实施侵害知识产权行为所形成的证据与基于“权利人”的取证行为而实施侵害知识产权行为所形成的证据相区分。前者属于共同侵权范畴，权利人可以此形成的证据起诉被诉侵权人和第三人共同侵权，以查清事实、公平分担责任，例如审判实务中常见的委托加工侵权产品等。而后者仅涉及权利人与被诉侵权人之间的侵权关系认定，故可在案件中直接审查。而该取证主体一般在权利人提交的公证书等侵权证据中有明确记载，其范围不仅包括权利人自身，也应包括接受权利人委托进行取证维权的合作机构。如以上两案中，权利人系自行取证或通过委托代理机构进行维权取证，公证书亦记载了该代理机构和取证人员的身份，故此时的取证主体即为权利人，符合“钓鱼取证”证据排除规则对于取证主体的规定。

第二，“钓鱼取证”的取证行为与被诉侵权人实施的侵权行为之间存在直接的、必然的因果关系。知识产权保护的客体具有无形性的特点，侵权行为较为隐蔽，与侵权行为有关的证据往往由侵权人掌握，权利人难以直接获得。故而在法律适用过程中，仍需重点聚焦知识产权权利人“举证难”问题，依法减轻权利人举证负担，加大知识产权司法保护力度。《知识产权证据规定》第7条规定的“除外”情形系对权利人违反诚信原则并损害公共利益和他人合法权益的“犯意诱发型”取证行为的约束，其中权利人的取证行为与被诉侵权人的侵权行为之间应存在必然的因果联系，在此之外不宜再作扩大解释。对此，提出相应主张的被诉侵权人应提交相应证据予以证实，对应的审查重点包括:权利人的日常经营范围是否包括侵权产品;权利人在取证过程中发出的要约是针对落人其权利保护范围的指定侵权产品以引诱被诉侵权人实施侵权行为，还是在被诉侵权人的日常经营范围内针对不确定是否侵权的某类产品以向被诉侵权人提供一次普通交易机会等。案件一中，权利人发出的要约明确了涉案专利的全部技术要点，在该种情况下，被诉侵权人为促成交易，并不存在侵权与否的自主选择权，而是一旦达成该笔交易则必然侵权。而案件二中，权利人发出的要约仅是针对产品的种类，但该科类的产品款式存在多种选择，此时，权利人的要约与普通消费者无异，仅是提供了一次普通交易机会，被诉侵权人在促成交易、获取销售利润的同时，存在对产品的自由选择权，并不必然构成侵权，故案件二中权利人的取证行为不属于“犯意诱发型”取证。

第三，在权利人的取证行为之前，被诉侵权人没有实施过侵害涉案专利权的行为。对于该项“证无”的责任，考虑到证明难度以及双方的诉讼能力差距，人民法院不宜简单要求被诉侵权人“自证清白”，而应适当加强释明权的行使，并结合相关证据作进一步审查。如结合被诉侵权人的经营形式、商业习惯来认定。对于一般终端销售商而言，主要经营形式包括实物展示型销售、产品目录型销售等，如有承接定制加工等特殊服务类别一般会在经营范围、门店招牌、高传资料等处标明，以招揽该类型客户。其中，实物展示型销售是终端销售商的主流，经营者一般在店铺中陈列各类型产品以供顾客直接选购环货。该种情况下，作为货品日常陈列的侵权产品的存在，理当被认定为经营者在取证行为之外还实施了包括许诺销售在内的侵权行为的证据;而产品目录型销售虽然不一定有现货供购，但其存在表明，经营者对目录中产品的销售行为是其日常经营范围的一部分，普通消费者均可通过该产品目录购买到侵权产品;而对于接受定制加工的经营者而言，其一般会与委托方签订权利义务较为清晰的加I合同，从诉讼成本考虑，不容易成为“钓鱼取证”的对象。具体到案件中，可结合侵权产品的类型、产品目录、被诉侵权人的门店照片、门店所在位置、被诉侵权人的对外宣传资料等进行审查。如案件一中，被诉侵权人经营了一家实体店铺，其日常销售的产品是以实物陈列的方式在店铺中展示，而取证人员购买侵权产品的行为并非在店铺中发现后购买，而是支付定金要求经营者提前采购，而后来店铺中取货，并将其公证为一次普通的实物展示型购买交易。故在被诉侵权人已经举证证明取证人员的指定采购过程、其向案外人采购指定侵权产品的过程、其日常经营方式的情况下，法院初步认定，被诉侵权人实施向取证人员销售侵权产品这一行为，系基于取证人员的要求从无到有地实施了一次销售侵权产品的行为。在此基础上，权利人如需证明经营者实侵权行为并非基于其引诱，其仅仅是向其提供了一次普通交易机会，应很交进一步证据予以证明，即此时举证责任应转移至权利人。

第四，在权利人的取证行为之后,被诉侵权人没有继续实施侵权行为。如被诉侵权人基于权利人的引诱实施了侵权行为之后，又继续实施了面向他人的侵权行为，对此应如何评价，尚存争议。但可以明确的是，当前《知识产权证据规定》第7条除外条款中所排除的证据范畴仅针对被诉侵权人在权利人的取证行为之外再无其他侵权行为的情况，故需对被诉侵权人在权利人取证行为之后的继续侵权的可能性作进一步分析。从权利人的证据来看，其一般仅证明当次的交易，而对被诉侵权人之后的行为，通过直接证据予以证实的可能性较小，故可结合相关证据予以审查。如案件一的审查重点在于，被诉侵权人向案外人采购的侵权产品数量，是否扣除销售给取证人员的数量之外还有余量;被诉侵权人在取证行为之后，是否还经营该类型产品等等。如果被诉侵权人的采购数量在取证行为之外尚有存量，可要求被诉侵权人对剩余侵权产品的处理方式作出说明。

四、结语

法律不保护不合法的利益。“钓鱼取证”证据排除制度是民事诉讼非法证据排除制度在知识产权领域的具体体现。在《知识产权证据规定》第7条除外条款的适用中，不仅要注意从被诉侵权人的角度出发，加强释明权的行使，严格审查其实施的侵权行为是否仅以权利人的取证行为为限;更要注意从权利人的角度出发，注重对其合法权益的保护，明确权利人的取证行为与被诉侵权人的侵权行为之间的因果关系，不能苛以过高的举证义务。通过对非法证据的排除，有效规制当前知识产权商业维权中客观有在的权利滥用现象，构建知识产权诉讼诚信体系，在全社会形成进一步加强知识产权保护的广泛共识。

本文摘要：《人民司法》文/罗浪