作者：胡浩史凡凡
【正文】
裁判要旨
商标最主要的功能是指示商品或者服务的来源，以区分不同生产者的商品或服务。《商标法》规定的商标性使用，也指的是该使用行为发挥的是商标的区分识别功能。妨碍商标识别功能发挥的使用行为，通常构成商标侵权。反之，不构成侵权。
案情
原告高源系第3030501号“大学生”中文文字商标权人，该商标核定使用的商品为第32类：矿泉水、啤酒、制矿泉水用配料。经续展，商标有效期限至2023年2月6日。高源注册该商标后仅授权天津市禹助水处理新技术有限公司在桶装饮用纯净水上使用“大学生”商标对外销售。2016年5月，高源发现在天津市各大超市以及酒类批发、零售网点销售由滨海雪花啤酒公司生产的雪花“勇闯天涯”瓶装啤酒使用“大学生”文字，雪花啤酒中国公司在全国各地子公司亦生产相同包装和瓶贴的啤酒。“雪花勇闯天涯”活动是雪花啤酒中国公司组织的全国范围的品牌推广活动。自2005年开始已举行了十一届，2015年举办“雪花·勇闯天涯·大学生挑战未登峰”、2016年延续“雪花·勇闯天涯·大学生挑战未登峰”主题活动，活动宣传语为“大学生·勇闯天涯”、“2016年敢来吗！挑战自己，挑战青春，挑战未登峰”。举办该2016年主题活动的同时，华润雪花啤酒各地分公司推出本案被控侵权的“大学生版雪花勇闯天涯啤酒”。高源提起诉讼要求二被告停止侵权并赔偿损失。
裁判
天津市第二中级人民法院经审理认为，被告滨海雪花啤酒公、雪花啤酒中国公司在使用“大学生”词汇时，均是与其“勇闯天涯”“雪花”商标结合使用，并在“雪花·勇闯天涯”啤酒的宣传语境下使用，其目的是要借用“大学生”和“勇闯天涯”两词的结合文义，表达激发大学生挑战自我、不畏艰险、勇往直前的精神，其使用方式属于对“大学生”固有文义的描述性使用，并非标识商品用于识别商品来源的商标性使用。“大学生”为通用词汇，其作为注册商标具有显著性较弱，识别性不强的特征，自身属性决定了其保护范围会受到更多的限制。本案原告又未提交证据证明该商标经过广泛使用具有一定影响力，并产生在啤酒和饮料等商品上与“大学生”商标的紧密联系和直接对应性效果，因此应当根据实际情况从公平角度考虑，防止将“大学生”词汇完全纳入商标权人专用领域，排除他人正当使用。故判决驳回原告高源的诉讼请求。
原告高源不服一审判决，提起上诉。天津市高级人民法院经审理认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判。
一、是否损害商标的识别功能是判断侵权与否的关键
商标作为一种商业标识，具有多种功能。首先，商标的基本功能是为了指示商品或者服务的来源，以区分不同生产者的商品或服务。简而言之，“彰显自己，区别他人”。其次，商标具有保障商品或服务的质量的功能，便于消费者多次重复的购买，减少消费者购买的成本，保证商品质量的稳定。再次，商标具有广告宣传的作用。商标的使用者通过长期持续性的使用，不断地扩大市场占有率，增强市场影响力，能够使其商标在市场上获得一定知名度和美誉度。而在商标的所有功能中，最主要的功能在于标识商品或者服务的来源。认定商标的使用行为是否构成商标侵权，判断的标准在于是否损害商标的识别功能。
商标功能的发挥依赖于商标的使用，商标只有实际使用在商品上，才能使消费者建立商品与商标的特定联系，才能发挥商标的识别功能，商标的生命也在于使用。何为商标的使用？《商标法》第48条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”该法律条款对商标的使用即商标法意义上的使用行为作出了明确的规定。一种行为是否侵犯注册商标专用权首先应判断被控侵权的使用行为是否为用于识别商品或者服务来源的使用行为，即只有用于识别商品或服务来源的使用行为才称为商标法意义上的使用行为。倘若所使用的与他人注册商标相同或者近似的文字、图形等标识不具有区分商品或者服务来源的作用，这种使用就不能称为商标意义上的使用，因而不会构成对于他人注册商标专用权的侵害。
另外，使用状况直接影响注册商标的保护范围。注册商标专用权的保护范围与其知名度有直接的关系。持续性使用注册商标的时间越长、范围越广，知名度也越高；在商标侵权中认定商标近似和商品类似的范围越大，其商标专用权的排斥范围越大，因而可以获得更宽的保护范围。相反，知名度越低的注册商标，其注册商标专用权的排斥范围就越小，对其保护范围也越小。
本案中，高源主张保护的涉案商标为“大学生”文字商标，其核定使用商品为第32类：矿泉水、啤酒、制矿泉水用配料。被告雪花中国虽然在其主办的“大学生勇闯天涯”品牌推广活动中使用了“大学生”文字，但该使用是与“勇闯天涯”结合使用，并且在“雪花·勇闯天涯”的宣传语言环境下使用，目的是为了凸显此次活动针对的消费群体，该使用行为并非未发挥商标的基本功能即识别商品来源，不构成商标侵权。被告滨海雪花公司在其生产、销售的啤酒的酒瓶上贴有“大学生勇闯天涯”文字瓶贴，并在包装箱上标注有相同的“大学生勇闯天涯”文字，同时在瓶身及包装箱上使用了“雪花”“勇闯天涯”“攀登者攀登陡峭山体（图形）”“SNOW”商标，上述商标比“大学生”商标具有更高的知名度，并且经过长时间的使用已经使消费者与其商品建立了稳固的联系，消费者在看到该商品时并不会产生误认或者混淆，滨海雪花的使用行为并未影响“大学生”商标识别功能的发挥，非商标性使用，不构成对涉案商标的侵权。
另外，“大学生”商标虽由原告注册，但在注册后其仅仅授权自来水的生产厂家使用，未曾在啤酒上使用过该商标，并未使消费者将该商标与啤酒产生对应关系，雪花啤酒公司的使用行为不会导致消费者的混淆。
二、显著性弱的商标其商标专用权的保护范围应受限制
不同于专利权中对专利申请有“新颖性”的要求，著作权对作品有“独创性”的要求，在商标法中，申请的商标想要获得顺利注册，该商标必须满足“显著性”的特征。商标的显著性，指商标所具有的将一经营者的商品或服务与其他经营者的商品或服务区分开来的特性。
关于商标的显著性，《商标法》第8条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”第9条第1款规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”从上述两条法律规定可以看出，在我国申请注册的商标必须具有显著性是法定的积极条件。商标是区别商品或服务来源的标志，文字商标、图形商标、组合商标以及立体商标，都必须具有显著性这一特征，才能区别于他人同类商品或服务，如此商标的基本功能才得以发挥。商标的显著性是商标最本质的特征。
商标显著性的强弱因商标自身是否是独创的、独特的、个性的而异，独创的、越有个性的商标其识别性越强，它的区别作用就越大，也就越便于人们识别，即该商标的显著性越强。相反，根据《商标法》第11条第1款的规定，“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的”。上述法条中列举的内容之所以不得作为商标注册，原因就在于不具有显著特征，不能发挥识别作用。之所以要求商标具备显著特征，其目的在于使消费者能够通过商标识别商品的来源。现实中，有些商标即使其构成要素缺乏先天的显著性特征，但由于商标所有人长期的持续性使用，使得商标与某一商品形成特定的联系，则该商标即已具备了识别作用，取得后天显著性的同样可以取得注册，如《商标法》第11条第2款所规定的，“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册”。
“大学生”文字属于生活中的常用词汇，意指处于大学阶段的学生群体。该词汇作为注册商标具有显著性较弱、识别性不强的不足之处，自身属性决定了其保护范围会受到更多的限制。另外，从雪花啤酒两公司使用“大学生”文字的目的来看，是为彰显大学生年轻朝气蓬勃、积极奋斗的拼搏，敢于冒险的精神，属于对“大学生”这一通用词汇的正当合理使用。因此应当根据实际情况从公平角度考虑，防止将“大学生”词汇完全纳入商标权人专用领域，排除他人正当使用。
