作者：董景涛

近年来, 推广链接作为一种新兴的网络营销渠道, 给商家的产品推广及品牌宣传带来诸多便利，但也由此导致了大量利用关键词服务搭他人品牌便车引起纠纷的案件。对此类商标侵权行为的法律定性问题值得探讨。

【案情简介】

甲公司系国内原创文学门户网站“某点中文网”的运营商，是小说《XX修仙传》的著作权人。甲公司在第9类的计算机程序、计算机游戏软件等商品上注册了第7971XX2号“XX修仙传”商标。乙公司系“玩某游戏”网站的经营者，同时也是“X云无双”游戏的经营者。甲公司发现，乙公司利用“XX修仙传同名游戏”等字样在搜狗搜索中设置关键词推广链接，链接至与“XX修仙传”无关的、乙公司所经营的游戏“X云无双”。甲公司认为乙公司的行为构成商标侵权。同时，甲公司认为《XX修仙传》小说构成知名商品，其名称“XX修仙传”系其特有名称，乙擅自使用了该知名商品特有名称，因此亦构成不正当竞争，故诉请判令乙公司消除影响，赔偿经济损失300万元以及合理费用。

【法院判决】

人民法院经审理认为，对侵害商标权的主张，甲公司系第7971XX2号“XX修仙传”商标的注册人。乙公司在“搜狗搜索”网站上刻意设置关键词为“XX修仙传”的推广链接，指向其“X云无双”网络游戏，主观上具有将其选定的上述关键词作为区别、指示其推广的商品来源的目的。涉案推广链接标题的长度较短，“XX修仙传”字样为标题的主要部分、显著部分，明确指示了推广链接的游戏是“XX修仙传”改编的游戏而非其他游戏，具有标识商品来源的作用，故属于商标性使用。虽相关公众点击该推广链接后指向的乙公司网站信息中并不存在“XX修仙传”的内容，但乙公司的该设置关键词行为会造成相关公众混淆，误认随后链接的网站与甲公司存在关联。乙公司在与甲公司商标核定使用的同一种商品“计算机游戏软件”上使用相同商标，构成商标侵权。

鉴于甲公司在本案中未能举证证明其小说《XX修仙传》构成知名商品，且甲公司所主张权利的小说商品与乙公司所经营的网络游戏商品不属于相同或类似商品，乙公司的行为不会对作为小说《XX修仙传》权利人的甲公司造成损害。故对甲公司主张乙公司的行为构成擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为的诉讼请求，应予驳回。

综上，法院判决乙公司消除影响、赔偿经济损失5万元及合理费用2万元。法院判决后，原、被告均提起上诉，二审驳回上诉，维持原判。

【法律解析】

一、为何构成商标侵权

本案是商标侵权纠纷，双方的合法权利受到法律的平等保护。本案争议焦点为乙公司是否构成了侵犯商标权行为。

首先，乙公司在与甲公司商标核定使用的同一种商品“计算机游戏软件”上使用相同商标，容易导致混淆。该混淆结果能为乙公司增加商业交易机会，并可能致使本应属于甲公司交易机会相应削减。

其次，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”乙公司的上述行为系将“XX修仙传”作为其推广游戏搜索关键词，并称之为“XX修仙传同名游戏”，该等行为是将“XX修仙传”用于其游戏广告宣传、识别商品及服务来源的行为，造成了混淆，属于对“XX修仙传”的商标性使用。

最后，乙公司提供“X云无双”网络游戏是计算机软件，也向玩家提供在线游戏服务，与第7971XX2号注册商标属于相同商品，与第第7971XX2号注册商标和使用的服务种类相同。

综上所述，乙公司将“XX修仙传”设置为搜索关键词，将客户群引导至乙公司运营的计算机软件，该软件与甲公司注册商标属同种类商品，乙公司已构成商标侵权。

二、为何不构成不正当竞争

首先，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。”因此，就小说《XX修仙传》构成有一定影响的商品的举证责任，应当由甲公司承担。本案中，就小说《XX修仙传》的知名度及有一定影响力，甲公司未能提供有效证据充分的证明小说《XX修仙传》已构成有一定影响的商品，因此不能证明其主张的不利后果应当由甲公司自行负担。

其次，对有一定影响的商品的保护是基于其名称等经使用而已具有标识性，构成擅自使用有一定影响的商品的特有名称等不正当竞争行为一般应当发生在相同或者类似商品上。本案中甲公司所主张权利的小说由文字组成，而乙公司经营的涉案网络游戏系计算机软件，两者在内容、功能、用途、载体等方面不同，不存在需要结合使用等方面的关系，相关公众通常不会将两者混淆，故小说商品《XX修仙传》与网络游戏商品“XX修仙传”不属于相同或者类似商品。在甲公司主张权利的有一定影响的商品为小说《XX修仙传》、乙公司的行为发生在对网络游戏商品的宣传推广上的情况下，乙公司的行为不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项规定的仿冒类的不正当竞争。

最后，就甲公司所主张的乙公司擅自使用甲公司有一定影响的商品小说《XX修仙传》特有名称行为所基于的甲乙双方在市场中关系而言，两者间并不存在竞争关系。在不正当竞争之诉中，甲公司系小说《XX修仙传》的权利人，而乙公司系网络游戏“X云无双”的经营者，乙公司在其游戏网站宣传过程中使用“XX修仙传”作为关键词搜索进行推广，该过程中并未对小说《XX修仙传》实施任何贬损行为，不会对小说《XX修仙传》的声誉及价值产生不利影响，因此不会对甲公司造成损害。

综上，由于甲公司在本案中未能举证证明其小说《XX修仙传》构成有一定影响的商品，且甲公司所主张权利的小说商品与乙公司所经营的网络游戏商品不属于相同或类似商品，乙公司的行为不会对作为小说《XX修仙传》权利人的甲公司造成损害。故乙公司的行为不构成不正当竞争。