【裁判观点】

广州知识产权法院认为:

（一），外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，两者区别仅在于两者光源区透明玻璃罩边缘轮廓弧度略有不同，但该区别点属于细微差别，不足以导致两者之间整体视觉上的实质性差异，认定两者构成近似，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

（二），认定被告未经许可，实施了制造、许诺销售、销售落入涉案专利权保护产品的行为，构成了对涉案专利权的侵犯。

（三），判令被告承担停止侵权，赔偿原告经济损失及合理维权支出共计人民币8万元的民事侵权责任。

【案件重述】

原告：周某萍

原告代理律师：薛金波，广东至专律师事务所律师

      黄   丽，广东至专律师事务所律师

被告：江门市丹某美照明科技有限公司

受理法院：广州知识产权法院

案号：（2018）粤73民初877号

案由：侵害外观设计专利权纠纷

案情：

原告系名称为“LED路灯”，专利号为“ZL201330059304.1”的外观设计专利权的排他实施权人，并取得以自己名义独立起诉的资格。2017年初，原告发现由被告开设的工厂，未经许可，擅自制造、销售、许诺销售了与涉案专利相近似的产品。嗣后在代理律师的指导下，对涉案证据进行了保全并以向法院起诉的方式积极维权。

被告辩称，其不存在侵权事实，该公司虽然有制造、销售、许诺销售的行为，但被产品没有落入专利权的保护范围。

【办案体会】

未经许可，制造、销售与他人授权外观设计相同设计特征的产品（当然，侵犯外观设计专利权的行为还包括许诺销售与进口），这种完全抄袭他人的外观专利，剽窃他人知识成果的行为是违法行为，相信对于一般公众来说也很好理解和接受。但是，实践当中，许多工厂、店铺等市场主体，出于增加产品外观美感、转变产品设计风格、迎合市场畅销产品需求等原因，无独有偶地制造、销售了与他人授权外观设计稍有区别的产品，另外也不乏一些市场主体本身具备一定的法律知识，意识到其所要制造、销售的产品如果和他人授权外观设计相同是违法行为，但为了追逐经济利益，于是刻意制造、销售了与他人授权外观设计稍有区别的产品，试图以此规避法律风险。然而，最后还是同样感到莫名其妙地受到了来自专利权人的成功追责。那么，为什么经营的产品明明已经和他人授权外观设计并不相同还是可能会承担侵权责任？法律对外观设计专利权的保护范围到底有多大？司法实践中对构成近似如何认定？

经营的产品和他人外观专利并不相同还是可能会承担侵权责任与外观设计专利权的保护范围有关，当被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围，是外观设计专利权人追究行为人承担侵权责任的前提条件之一。

首先，我国现行《专利法》第五十九条对外观设计专利权的保护范围作出了明确的规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”由此可知，记载外观设计专利权范围的载体是申请专利文件中的表示外观设计产品的图片或者照片，与被诉侵权设计比对的对象是表示在图片或者照片中的该产品的外观设计特征。

其次，怎样才算落入上述外观设计专利权的保护范围呢？包括相同或近似两种形式。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。” 采用与授权外观设计相同的外观设计认定为落入外观设计专利权的保护范围合情合理，同时，为了鼓励发明创新，激励市场竞争的优胜者，净化市场环境，遏制恶意模仿，简单改动的不正当的搭便车行为，切实保护专利权人的知识成果和合法权益，立法者认为应当在不侵犯公众利益的前提下，给予外观设计专利权人的保护范围尽可能宽，保护力度尽可能强，因而，采用与授权外观设计近似的外观设计同样会被认定为落入外观设计专利权的保护范围。

被诉侵权设计与授权外观设计相同，往往一目了然，少有争议。然而，能否认定为近似常常是外观设计专利侵权案件中原被告双方的争议之处，因为比对是否相同或近似的对象是从专利图片及被诉侵权产品上提炼出来的设计特征，仍然具有一定的抽象性，不能绝对量化地进行具体比较。在实践中，能否认定为相同或近似有赖于参考以下标准：

（一）、判断的主体为一般消费者。这是一个假设的主体，因为认定是否相同或近似，首先有一个从谁的眼光来看的问题。为了便于统一判断的标准，需要假设这样一个抽象、理性的人物，以其具有的知识水平和认知能力作出判断。

（二）、是否相同或近似种类的产品。根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。如果被诉侵权产品种类与授权外观设计所应用的产品种类既不相同，也不近似，即使两者外观设计特征相同或近似，也不能认定为落入授权外观设计的保护范围。

（三）、产品的设计空间大小对认定两者区别的大小有较大权重的影响。设计空间较大的，一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别，则认定构成相同或近似的可能性相对较大；设计空间较小的，一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别，则认定构成相同或近似的可能性相对较小。

（四）、比对的方法。认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。以下情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：1.产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；2. 授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

（五）、是否具有实质性差异。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。申言之，如果两者在整体视觉效果上有实质性差异的，认定为既不相同，也不近似，被诉侵权设计没有落入专利权的保护范围。其中，有权威学者认为，实践中也多为法官所遵循，有无“实质性差异”的认定可以借鉴《专利审查指南2010》中的这一规定：“如果一般消费者对涉案专利与比对设计的整体观察可以看出，二者的区别仅属于下列情形，则涉案专利与对比设计实质相同：1.其区别在于施以一般注意力不能察觉到的细微差异，例如，百叶窗的外观设计仅有具体叶片数不同；2.其区别在于使用时不容易看到或者看不到的部位，但有证据表明在不容易看到部位的特定设计对于一般消费者能够产生引人瞩目的视觉效果的情况除外；3.其区别在于将某一设计要素整体置换为该类产品的惯常设计的相应设计要素，例如，将带有图案和色彩的饼干桶的形状由正方体置换为长方体；4. 其区别在于将对比设计作为设计单元按照该种类产品的常规排列方式作重复排列或者将其排列的数量作增减变化，例如，将影院座椅成排重复排列或者将其成排座椅的数量作增减；5.其区别在于互为镜像对称。

另外，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》还对成套产品、组装产品和变化状态产品的在外观设计是否构成相同或近似作出了规定，但仍须遵循上述的认定标准。最后，建议市场主体在经营新的外观设计产品之前，聘请专利代理人、专利律师等专业人士对经营新产品的在专利领域合法合规性进行检索与评估，从而最大程度规避侵权风险，维护企业声誉。