作者：夏 晨

合法来源抗辩是专利侵权诉讼中被告常采用的抗辩手段之一，尤其常见于被告在侵权链条中仅扮演经销商的角色。

那么，什么是合法来源抗辩？合法来源抗辩成立会带来什么样的后果？合法来源抗辩常用的举证方法或反驳手段有哪些？以下笔者将从自身代理案件的实务经验出发，一一简单介绍。

——什么是合法来源抗辩？

先来看合法来源抗辩的法律定义，根据现行《中华人民共和国专利法》(2021年06月01日实施）第七十七条规定“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”

从合法来源抗辩的立法目的来看，一是从公平角度出发，让销售商在无过错情况下免除赔偿责任，善意的行为人应当受到合理的保护；二是督促侵权产品销售商积极举证，在诉讼中披露上游供货商，从而配合帮助找到侵权源头，从根本上治理侵权行为。结合前述合法来源抗辩的定义可以看出，合法来源抗辩成立应同时符合以下3个条件：

1、侵权产品有合法来源；

2、侵权产品使用者、销售者主观上不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品；

3、抗辩主体仅限于使用者、许诺销售或销售者；

——合法来源抗辩成立会带来什么样的后果？

作为被告（尤其是经销商）最关心的便是，合法来源抗辩一旦成立，是否只要积极披露上家，就不用承担一切侵权责任了呢？答案为不是。

首先要明确的是，合法来源抗辩仅是免除赔偿责任的抗辩，而非不侵权抗辩；即使合法来源抗辩成立，也并不改变使用、销售、许诺销售侵权产品这一行为的侵权性质，而原告权利人维权合理开支系基于制止被告的侵权行为而发生，故在合法来源抗辩成立的情况下，被告虽可免除原告诉请的经济损失赔偿，但仍要承担停止实施侵权行为的责任，且权利人为获得停止侵权救济的合理开支仍应得到法院支持。关于合理开支包含的项目，实务中常见的便是权利人或其代理人针对制止侵权行为进行保全、调查、取证、购买侵权产品的费用、为提起诉讼所支付的律师费用，以及围绕制止侵权行为产生的食宿、差旅费等等，对于举证不能但依据常理实际发生的合理费用，法院也会依法进行酌定。

——合法来源抗辩常用的举证方法或反驳手段有哪些？

关于合法来源抗辩的举证与质证，应当围绕其构成要件进行，为方便理解和适用，笔者将前文所述的合法来源抗辩3要件总结为“主体有限+合法明确+善意无过”。即：被告自身主体身份以“使用者、销售者、许诺销售者”为限；侵权产品来源合法明确；被告主观上是善意无过失的。以被告仅实施销售行为为例：

主体有限：被告一般可通过工商登记的经营范围、产品来源、经营场所规模等进一步佐证自己作为销售者的身份而非制造者，若被告系制造者则不再适用合法来源抗辩，因已不符合主观善意无过错的要件。实践中往往由原告对被告扮演制造者的角色承担更重的举证责任，原告可从被告的宣传手段、自认身份、有无厂址、有无生产设备、是否委托加工、店铺及销售产品的规模等角度进行初步举证，在原告初步举证被告存在制造可能的前提下，法院往往通过被告的销售规模与其提供的产品合法来源数量的差距进一步认定被告身份。

合法明确：该要件是实践中对被告要求较高的证明要件，被告需要举证证明其所售侵权产品的来源合法明确，既包括产品来源的方式合法，也包括产品来源的主体明确。来源方式合法指的是：遵从合法、正常的市场交易规则，取得所售产品的来源清晰、渠道合法、价格合理，例如有伴随交易发生的买卖合同、出货单、收据或发票、转账记录、聊天记录、产品图片等交易凭证，产品不能明显低于侵权产品的售价，渠道合法（例如，从路边小贩手中买到飞机坦克，显然不属于渠道合法）。主体明确则应按照《民事诉讼法》关于诉讼主体相关规定的证明高度去予以举证，即来源明确的认定标准至少应当符合民事诉讼法第一百二十二条第（二）项和第一百二十四条第（二）项关于明确被告的要求。具体而言，对于自然人，抗辩者应当提交该主体个人身份证明、户籍信息；对于法人或其他组织，抗辩者应当提交该主体工商登记查档资料。否则可能被法院认定为来源主体不明确，不予采纳合法来源抗辩。

此外，笔者认为，实践中对于该要件应当采取较为严格的举证标准，否则过低的审查标准最终可能导致“合法来源抗辩”成为侵权行为人逃避侵权制裁的手段，例如笔者代理的一个案件中，被告仅提供了与案外人的微信聊天记录、微信号、转账记录，而没有其他交易凭证或产品图片，却被法院采纳了其合法来源抗辩，在笔者看来是不可思议的。即使法院出于对中小销售商采取较低的审查义务标准出发，也至少应该保证产品来源主体的可确定性。例如，本案中仅凭微信号，权利人甚至不能确定案外人是个人还是公司，或者是否代表职务行为，这对于权利人将来另行起诉都是可能发生的诉累及风险。

善意无过：关于销售者是否善意无过失的证明责任分配，实践中法院应注意保护专利权和维护正常市场交易秩序之间的平衡。原告可以从被告是否及时停止侵权或仍在持续侵权、是否配合交代案外人身份、销售的产品是否为三无产品、是否审查过案外人的资质等角度，进而质疑被告的主观心态。但从尊重合法、正常的市场交易规则出发，一般而言，如果销售者能够证明其遵从合法、正常的市场交易规则，取得所售产品的来源清晰、渠道合法、价格合理，其销售行为符合诚信原则、合乎交易惯例，则销售者已经恪尽作为诚信经营者应负的合理注意义务，法院一般会推定其主观上无过失，此时关于被告非善意无过失的举证责任则进一步分配到权利人一方。

除此之外，对于被告提交的合法来源抗辩，权利人还可以从被诉产品与来源产品不具有对应性的角度出发进行反击，例如产品来源时间晚于或过早于取证时间、来源产品并非被诉侵权产品、来源产品的数量与被诉产品销量不一致等等。

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法条链接：

《中华人民共和国专利法》（2021年06月01日实施）

第七十七条规定：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。