作者：夏 晨

现有设计抗辩是专利侵权诉讼中被告常采用的抗辩手段之一，且现有设计抗辩一旦被法院采纳，则会相应免除被告的侵权和赔偿责任，除了法院驳回原告的诉讼请求以外，原告所诉专利也存在被大概率宣告无效的风险，可以说，现有设计抗辩是被告与原告分庭抗礼的利器。

那么，什么是现有设计抗辩？现有设计抗辩常用的举证方法或反驳手段有哪些？以下笔者将从自身代理的一个案件出发，简单介绍。

根据现行《中华人民共和国专利法》(2021年06月01日实施）第二十三条　授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计……

……本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

根据上述法律规定，现有设计抗辩成立的要求主要有二：1、现有设计存在时间为涉案专利的申请日之前；2、现有设计须在国内外为公众所知，即现有设计具有公开性。前者容易理解，而后者关于现有设计的公开要求，可以理解为包括在国内外以出版物形式公开、以使用方式公开或者以其他方式公开等。为公众所知，指的是能够为公众所获得的状态，即公众可以获得，而不要求公众实际上已经获得。

此外，现有设计还要与被诉侵权产品进行比对，以一般消费者的知识水平和认知能力，如果最终判断被诉侵权产品与现有设计产品种类相同或近似，且外观设计特征相同或者无实质性差异，则现有设计抗辩能够成立。

需要注意的是，现有设计比对应该遵循一一比对原则，即被诉侵权人一般只能援引一项现有设计来主张现有设计抗辩，而不能援引几项现有设计的组合来主张现有设计抗辩，否则其援引的并非单个现有设计，而是各现有设计组合而成的仅存在于观念当中的“现有设计”，这当然缺乏可操作性。（若意图以多项现有设计组合主张不承担侵权责任的，可以考虑申请宣告原告专利无效，从源头上否定其起诉权利，此处不再赘述）但是，被诉侵权人可以以一项现有设计与惯常设计的简单组合来主张现有设计抗辩，这点并不违反一一比对原则。

简单介绍后，进入案情。

在（2021）粤 03 民初 5067 号案件中，笔者代理个体工商户A及其经营者B，原告诉讼请求大致为A、B均实施了制造、销售、许诺销售被控侵权产品，要求A、B停止侵权、销毁库存及制造产品模具，并要求赔偿经济损失及合理维权费用10万元、承担本案全部诉讼费用。

A、B共同辩称：（一）A确认存在销售、许诺销售被诉产品的行为，但不认可制造被诉产品。（二）被诉产品使用的是现有设计。原告授权外观设计专利权申请日为2019 年 05 月 30 日，而根据被告提交的证据显示，早在2018 年 2 月 12 日已有现有设计产品在亚马逊网站上架销售，消费者 Shau 于 2018 年 6 月 6 日上传了带有现有设计图片的评论。经比对，被诉产品与上述现有设计相近似，故被诉产品使用的是现有设计，未侵犯原告授权专利权。（三）即使在认定A侵犯原告授权外观设计专利权的前提下，原告诉请的金额显属过高，远超被告获利或原告的经济损失。（四）被告B寄出货物的行为系作为经营者的职务行为，原告对被告B的诉请缺乏法律依据。综上，请求法院驳回原告诉讼请求。

法院比对被诉侵权产品与外观设计专利情况如下：

本案中，被诉侵权产品与原告专利产品均为戒指调节器，属于同类产品，可以进行外观设计的比对。将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，两者整体形状均为左右对称的曲面槽状，以一般消费者的知识水平和认知能力判断，被诉侵权设计与涉案专利相近似，落入了原告涉案专利权的保护范围。

此外，法院还认为“……综上，本院认为原告主张A实施了制造被诉侵权产品的行为具有事实和法律依据，本院予以确认。关于被告B实施了销售被诉侵权产品的行为的问题，B系A的经营者，虽实施了寄出被诉侵权产品的行为，但该行为系职务行为，原告指控B实施侵权行为，应连带承担侵权责任的诉请，依据不足，不予支持。”

在前面的抗辩主张均未能有效减免侵权责任的情况下，现有设计抗辩则发挥了重要作用。

被告提交的关于现有设计抗辩证据如下：

被告提供的证据显示，亚马逊网站“隐形戒指尺寸调节器用于松环调节器适合任何戒指，各种尺寸的戒指”产品的评论下显示，2018 年 6 月 6 日“Shau”展示了下列图片：

法院关于现有设计抗辩是否成立论述如下：

“关于被告的现有设计抗辩能否成立的问题。依据《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款、第六十七条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款的规定，在专利侵权纠纷中，被诉侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。现有设计，是指在申请日以前在国内外为公众所知的设计。被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法规定的现有设计。根据前述法律，现有设计与被诉侵权设计的比对仍应产品的一般消费者的知识水平和认知能力，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。产品正常使用时不容易被直接观察到的部位、授权外观设计与现有设计的设计特征相同的设计，通常对外观设计的整体视觉效果不具有显著影响。本案中，被告可信时间戳认证证书显示的亚马逊网站评论图片为现有设计的比对文件，该图片显示发表时间为 2018 年 6 月 6 日，该评论时间并非销售者发布的销售内容介绍，不可更改，因此，该图片可作为现有设计的比对文件。经比对，被诉侵权产品与现有设计均为左右对称的曲面槽状，以一般消费者的知识水平和认知能力判断，被诉侵权设计与涉案专利相近似，因此，被告的现有设计抗辩具有事实和法律依据，本院依法予以支持。

综上所述，两被告的现有设计抗辩成立，本院依法认定两被告不侵犯原告涉案专利权。原告诉请判令两被告停止侵权、销毁库存产品、赔偿损失及合理开支的各项诉讼请求均无事实和法律依据，本院依法不予支持。”

最终，被告的现有设计抗辩成立，法院判决驳回原告的全部诉讼请求。

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