作者：董景涛

实践中，专利侵权人在知悉权利人的侵权指控后，为尽快平息纠纷，往往就赔偿问题自愿作出承诺，但又在此后的专利侵权诉讼中主张其承诺无效，而该约定是否可以作为确定赔偿数额的一种方式？谁又可以主张依据该约定确定赔偿数额？

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)(2020修正)》第二十八条：“权利人、侵权人依法约定专利侵权的赔偿数额或者赔偿计算方法，并在专利侵权诉讼中主张依据该约定确定赔偿数额的，人民法院应予支持。”专利法等法律并未禁止权利人与侵权人就侵权责任的方式，侵权赔偿数额等作出约定。

这种约定的实质是，平等主体之间就未来或已经发生的侵权赔偿达成的一种简便的确定方法，该约定既包括侵权行为发生后的事后约定也包括侵权行为发生前的事先约定。当事人基于举证困难、时效等因素的考虑，自愿对侵权赔偿数额作出约定，这是意思自治的体现，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认为构成《专利法》第七十一条规定的赔偿计算方式之外的另一种独立的赔偿确定方式。

实践中大多的权利人主张依据约定确定赔偿数额，而侵权人往往主张该约定过分高于其实际获利。但是，如前所述，既然该约定是平等主体之间自愿达成的合意，那么对于双方当事人而言，依据该约定确定赔偿数额的主张机会应当是均等的，也即如果侵权人主张依据约定确定赔偿数额，权利人同理不能以约定数额明显低于侵权人获利为由主张不依约确定赔偿数额，除非权利人证明该约定不符合法律规定。